Bijlage 3 Overeenkomst

In een anterieure overeenkomst staan financiële afspraken tussen de overheid en een initiatiefnemer over een gebiedsontwikkeling waarbij een bouwplan wordt gerealiseerd. Het opnemen van dergelijke afspraken in een anterieure overeenkomst is echter risicovol, omdat deze afspraken in principe geen verband houden met het kostenverhaal (waar de anterieure overeenkomst traditioneel op toeziet). Daarmee is niet gezegd dat het niet mogelijk is contractuele afspraken maken. Dat is wel mogelijk, maar het gaat dan om een andere type overeenkomst. Onderstaand zal hier nader op in worden gegaan.

Verschillende vormen

Een overeenkomst die in kader van een participatieproces wordt aangegaan kan veel verschillende vormen hebben. Uitgangspunt in het Nederlands recht is de contractsvrijheid en dat heeft invloed op de vorm en inhoud van de overeenkomst die wordt aangegaan. Daarnaast is van belang of partijen aan het begin staan van een participatieproces of al verder zijn en er bijvoorbeeld al concrete stappen gezet (moeten) worden om te komen tot realisering van het voorziene project. In het eerste geval ligt een intentieovereenkomst meer voor de hand. In het tweede zullen al nadere en meer specifieke afspraken moeten of kunnen worden gemaakt, wat reden kan zijn om een (gedetailleerde) samenwerkingsovereenkomst aan te gaan. In een dergelijke overeenkomst kan ook een planning worden opgenomen voor de uitwerking van onderdelen van de samenwerkingsovereenkomst. Ook is van belang wie de contractspartijen zijn. Zo wordt de contractvrijheid van een gemeente / provincie beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – bijvoorbeeld het fair play-beginsel en het verbod van détournement de pouvoir. - Dit betekent bijvoorbeeld dat een gemeente / provincie niet mag toezeggen dat inspraakmogelijkheden van derden worden beperkt, of afspraken maken die leiden tot concurrentievervalsing. Evenmin mag een gemeente / provincie de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden – zoals in het bijzonder: de vergunningverlening voor een initiatief - afhankelijk maken van zo'n overeenkomst.

Scenario 1

Gemeente / provincie, inwoners en initiatiefnemer zijn partij, waarbij voor de gemeente / provincie geen verplichtingen voortvloeien uit de overeenkomst anders dan dat de gemeente / provincie aangeeft of verklaart het genomen initiatief te ondersteunen

Deze overeenkomst levert juridisch het minste risico’s op. Uiteraard is wel van belang op welke wijze is beschreven dat de gemeente / provincie het project ondersteunt. Het is niet de bedoeling dat de gemeente / provincie toezeggingen doet over (bijvoorbeeld) het besluitvormingsproces, laat staan de uitkomst daarvan. Dergelijke toezeggingen brengen een aansprakelijkheidsrisico (bijvoorbeeld vanwege schending van het vertrouwensbeginsel) met zich.

Een overeenkomst als hier bedoeld kan verschillende vormen hebben. Zo is het voorstelbaar dat in de overeenkomst wordt opgenomen dat de gemeente / provincie alleen is gebonden aan het deel van de overeenkomst waaruit volgt dat de gemeente / provincie het initiatief ondersteunt – met het voorbehoud dat hiermee niet is bedoeld inspraakmogelijkheden of bevoegdheden van de raad uit te hollen – en niet aan de financiële en andere afspraken die in de overeenkomst zijn opgenomen en die de initiatiefnemer en de bewoners raken.

Een voordeel van een dergelijke overeenkomst is dat de gemeente / provincie bij in ieder geval een deel van het onderhandelingsproces betrokken is en zo vinger aan de pols – niet meer dan dat - kan houden over de wijze waarop het (financiële) participatieproces vorm wordt gegeven.

Scenario 2

Gemeente / provincie, inwoners en initiatiefnemer zijn partij, waarbij voor de gemeente / provincie wel verplichtingen voortvloeien uit de overeenkomst, maar deze hebben een beperkte omvang en passen binnen de bevoegdheden van de gemeente / provincie

Deze overeenkomst levert geen juridische risico’s op als de gemeente / provincie de grenzen van haar bevoegdheden in acht neemt. Zo is voorstelbaar dat als de gemeente / provincie eigenaar is van de grond waar zonnepanelen of windmolens moeten worden geplaatst, de gemeente / provincie specifiek vanuit haar rol als grondeigenaar afspraken maakt over het grondgebruik.. Daarnaast is denkbaar dat afspraken worden gemaakt over bevoegdheidsuitoefening. Er moet op gelet worden dat deze afspraken passen binnen alle relevante (publiekrechtelijke) toetsingskaders. Zo kan eventuele vergunningverlening in principe niet afhankelijk worden gesteld van het nakomen van (financiële) afspraken uit de samenwerkingsovereenkomst. De uitoefening van bevoegdheden wordt - ter voorkoming van aansprakelijkheidsrisico's - steeds vormgegeven als inspanningsverplichting. Net als bij de achter a) besproken overeenkomst kan er in de samenwerkingsovereenkomst voor worden gekozen bepaalde delen ervan alleen geldend te laten zijn tussen de gemeente / provincie en initiatiefnemer (en bewoners) en andere delen alleen tussen de initiatiefnemer en bewoners. Dit geeft de mogelijkheid vinger aan de pols te houden.

Scenario 3

Gemeente / provincie, inwoners en initiatiefnemer zijn partij, waarbij voor de gemeente / provincie vergaande verplichtingen voortvloeien uit de overeenkomst, zoals met betrekking tot financieel ondersteunen van het project en de toezegging alles in het werk te stellen om het project bestuursrechtelijk mogelijk te maken.

Deze overeenkomst levert grote juridische risico’s op omdat hiermee in strijd wordt gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur. Deze variant is dan ook sterk af te raden. Ook in het geval een gemeente / provincie een overeenkomst aangaat is de gemeente / provincie aan deze beginselen gebonden. Die beginselen beperken de contractsvrijheid van een gemeente.
Gezien het voorgaande is het raadzaam om bij het aangaan van onderhandelingen met de initiatiefnemer en bewoners:

• te realiseren en communiceren wat met deze onderhandelingen is beoogd;
• te realiseren en communiceren wat bestuursrechtelijk en civielrechtelijk de grenzen zijn van de bevoegdheden van de gemeente / provincie;
• te benoemen wat de aard is van de overeenkomst die wordt aangegaan en welk deel daarvan de gemeente / provincie zou moeten binden;
• bewoners erop te wijzen dat waar het gaat om de inhoud van de financiële en andere afspraken die bewoners maken met initiatiefnemers, de gemeente / provincie beperkte sturingsmogelijkheden heeft;
• te realiseren dat de gemeente / provincie in geval van gebruik door de initiatiefnemer van gemeente- / provinciegrond meer sturingsmogelijkheden heeft dan wanneer dit niet het geval is, maar ook deze - onder meer vanwege de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - niet onbeperkt zijn.