Bijlage 1 Juridische achtergrondinformatie

Creëren van schaarse publieke rechten

Schaarse besluiten kunnen ontstaan door het maximeren van het aantal besluiten voor het realiseren van hernieuwbare energieprojecten. Dat wordt ook wel een plafond genoemd. Het creëren van schaarste is nooit een doel op zich. Een plafond moet, onder het huidige recht, nodig zijn voor een goede ruimtelijke ordening. Het begrip goede ruimtelijke ordening is nader ingekleurd in de rechtspraak. De vraag of sprake is van een goed woon- en leefklimaat maakt onderdeel uit van de beoordeling van een goede ruimtelijke ordening. Daarbij kunnen o.a. de volgende belangen een rol spelen: landschap, natuur, geluid, veiligheid, gezondheid en cultuurhistorische waarden. Onder de Omgevingswet kan een plafond worden gesteld in het belang van de regulering van activiteiten die gevolgen hebben of kunnen hebben voor de fysieke leefomgeving met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. De fysieke leefomgeving omvat in ieder geval de bouwwerken, infrastructuur, watersystemen, water, bodem, lucht, landschappen, natuur, cultureel erfgoed en werelderfgoed.

Een plafond kan worden opgenomen in een planologisch besluit. Onder het huidige recht kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een wijzigingsbevoegdheid in een bestemmingsplan of een instructieregel voor omgevingsvergunningen strijdig gebruik in een provinciale ruimtelijke verordening. Onder de Omgevingswet kan worden gedacht aan een vergunningplicht voor binnenplanse omgevingsplanactiviteiten in het omgevingsplan of een instructieregel voor omgevingsplannen en projectbesluiten in de omgevingsverordening. De vraag of op gemeentelijk niveau een vergunningenplafond in een beleidsregel zou kunnen leiden tot een schaarse (buitenplanse) omgevingsvergunning blijft in de rechtspraak nog onbeantwoord.

Een plafond maakt de planologische besluiten niet altijd schaars. Als het aantal besluiten even hoog is als het aantal gegadigden, zijn de besluiten niet schaars. Dat doet zich in het omgevingsrecht regelmatig voor. Denk aan de situatie dat uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening binnen een gemeente / provincie maar één locatie geschikt is voor de realisatie van een hernieuwbaar energieproject. Een plafond zal dan niet tot schaarste leiden. De eigenaar van die locatie heeft immers contractvrijheid om met een bepaalde partij (gegadigde) in zee te gaan. In een conclusie van advocaat-generaal Widdershoven worden twee voorbeelden gegeven, wanneer er in een planologisch besluit toch schaarste kan worden gecreëerd. Deze komen vrij vertaald op het volgende neer.

Een regel staat een maximaal aantal windturbines toe binnen zoekgebieden die in eigendom zijn van meer eigenaren dan het maximum, zonder dat de exacte locatie van de windturbines is aangegeven. De zoekgebieden komen uit de omgevingsvisie, waaraan een planMER ten grondslag ligt. Uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening zouden het geschikte locaties kunnen zijn.

Een bestemming staat voor een bepaald gebied meer functies toe, maar die functies zijn wel procentueel gemaximeerd. Bijvoorbeeld een gebied van 100 ha, met een verdeling van 50% bedrijventerrein, 25% zonnepark en 25% groen. Als er meer gegadigden zijn die het percentage kunnen realiseren, omdat zij over voldoende kavels kunnen beschikken die ruimtelijk aanvaardbaar zouden kunnen zijn, dan is sprake van schaarste.
Een ander voorbeeld betreft de ruimtelijke verordening van de provincie Noord-Holland. Artikel 32, vierde lid, onder j, van die verordening bepaalt dat het verlenen van een omgevingsvergunning niet tot gevolg mag hebben, dat in totaal meer dan 685,5 MW windenergie op grondgebied van de provincie ruimtelijk mogelijk wordt gemaakt. De omgevingsvergunningen voor windturbines zijn daardoor schaars. Voor de bouw van de windturbines kunnen immers meer gegadigden zijn, dan beschikbare omgevingsvergunningen.

Het creëren van schaarse publieke rechten is niet zonder risico. Het is belangrijk om schaarse publieke rechten door middel van een onpartijdige en transparante procedure te verdelen. Dit houdt in dat een passende mate van openbaarheid moet worden verzekerd met betrekking tot:

1. de beschikbaarheid van het aantal schaarse vergunningen;
2. de verdeelprocedure;
3. het aanvraagtijdvak en;
4. de toe te passen criteria.